Ancien Président De La CFTC: XRP N’est PAS Un Titre

  • L’ancien président de la CFTC Chris Giancarlo et Conrad Bahlke de Willkie Farr & Gallagher discutent de Ripple et de l’application des lois américaines sur les valeurs mobilières à XRP.
  • Le papier explique pourquoi XRP n’est pas une sécurité.

Clarté réglementaire, ou plutôt son absence, si l’un des principaux obstacles à l’adoption. Pour XRP, depuis que Ryan Coffey a déposé la première  plainte  contre Ripple en mai 2018, affirmant que XRP était une sécurité, un nuage d’incertitude planait sur l’actif numérique. Depuis lors,  des poursuites supplémentaires  ont été engagées et même si la SEC a  précisé  que Bitcoin et Ether n’étaient pas des titres, aucune indication n’a été donnée concernant XRP.

«Crypto Dad» publie un article sur le statut de XRP

J. Christopher Giancarlo, l’ancien président de la CFTC, est également connu sous le nom de «Crypto Dad» à la suite d’un discours passionné qu’il a prononcé devant le Congrès en faveur du Bitcoin et des crypto-monnaies. Après avoir quitté la Commodity Futures Trading Commission des États-Unis (CFTC), il a rejoint Willkie Farr & Gallagher LLP, un cabinet d’avocats international dont le siège est à New York.

Le 17 juin, Chris Giancarlo et Conrad Bahlke de  Willkie Farr & Gallagher , ont co-écrit un  article  sur Ripple et l’application des lois américaines sur les valeurs mobilières à XRP.

XRP n’est pas une sécurité – Test Howey

Selon les auteurs, même si la SEC est d’avis que certaines crypto-monnaies sont des valeurs mobilières et relèvent donc de sa compétence réglementaire, elle a prudemment reconnu que l’application des lois sur les valeurs mobilières aux crypto-monnaies peut ne pas être garantie dans tous les cas. De hauts responsables de la SEC ont déclaré publiquement que le bitcoin et l’éther, les deux plus grandes crypto-monnaies par capitalisation boursière, ne sont pas des titres, et même s’il serait déraisonnable de s’attendre à ce que la SEC pèse sur chacune des plus de 5 500 crypto-monnaies en circulation, sensiblement absente des commentaires de l’agence sur le statut réglementaire du bitcoin et de l’éther, il est fait mention de XRP, la troisième plus grande crypto-monnaie.

En 2019, la SEC a  publié  un cadre d’analyse des «contrats d’investissement» des actifs numériques. La SEC a adopté la position selon laquelle certaines crypto-monnaies sont des «contrats d’investissement» au sens de la «sécurité» en vertu du Securities Act de 1933 et du Securities Exchange Act de 1934. Selon le test Howey, un «contrat d’investissement» existe lorsqu’il y a  investissement d’argent  dans une  entreprise commune  avec une  attente raisonnable de profits  à tirer des efforts des autres. Les auteurs soutiennent que même si XRP devait satisfaire à une ou deux des conditions du test de Howey, il ne satisfait pas à tous les facteurs tels que XRP est un contrat d’investissement soumis à réglementation en tant que garantie. L’article continue d’examiner chaque volet du test de Howey par rapport à XRP.

Investissement d’argent:  XRP ne peut pas être un contrat d’investissement car il n’y a pas de contrat ou d’arrangement à proprement parler entre Ripple et la grande majorité des détenteurs de XRP. Au contraire, les contrats que Ripple a conclus excluent explicitement les détenteurs généraux de XRP en tant que tiers bénéficiaires.

Le simple fait qu’un individu détienne XRP ne crée pas de relation, de droits ou de privilèges à l’égard de Ripple plus que la possession d’éther créerait un contrat avec la Fondation Ethereum, l’organisation qui supervise l’architecture Ethereum. 

Entreprise commune:  Pour déterminer s’il existe une entreprise commune selon le critère Howey, les tribunaux fédéraux ont exigé qu’il y ait une communauté horizontale ou verticale entre les parties.  La similitude horizontale  se concentre sur la relation entre les investisseurs dans une entreprise économique. Les tribunaux ont constaté une telle similitude lorsqu’il existe un «lien entre la fortune de chaque investisseur et la fortune des autres investisseurs grâce à la mise en commun des actifs, généralement combinée à la répartition au prorata des bénéfices». Il n’y a aucune similitude horizontale en ce qui concerne XRP, que ce soit parmi les détenteurs de XRP tiers ou entre les détenteurs de XRP et Ripple. Bien que de larges fluctuations de prix affectent uniformément ceux qui détiennent le XRP, la monnaie n’est en aucun cas mise en commun, encore moins par Ripple ou un autre parti central.

En outre, comme indiqué ci-dessus, la propriété de XRP ne confère pas et ne prétend pas donner au titulaire des droits à l’égard de Ripple et un titulaire de XRP n’a pas le droit de partager les bénéfices et les pertes de Ripple. Il en va de même pour les détenteurs individuels de XRP, dont aucun n’est privé de la simple propriété de XRP, plus de deux personnes détenant du bitcoin ou de l’éther peuvent être considérées comme ayant «lié leur fortune» l’une à l’autre. Au contraire, étant donné la juxtaposition entre l’utilisation prévue de XRP comme outil de liquidité, son utilisation plus générale pour transférer de la valeur et son potentiel en tant qu’actif spéculatif, les détenteurs de XRP qui utilisent les pièces à des fins différentes ont des intérêts divergents par rapport à XRP.

Communité verticale examine la relation entre l’investisseur et le promoteur. Alors que les cours de circuit sont réparties entre des approches larges et étroites, la similitude verticale exige généralement que la fortune de l’investisseur soit liée à celle du succès du promoteur. Dans l’une ou l’autre approche, il n’y a pas de similitude verticale car XRP et Ripple existent indépendamment l’un de l’autre, de sorte que le XRP Ledger continuerait de fonctionner même sans l’implication de Ripple. Contrairement aux actions et autres titres traditionnels, XRP ne représente pas un intérêt dans Ripple et la performance de Ripple n’a aucune incidence sur le prix de XRP. Cette séparation peut être observée dans le prix du XRP, qui, historiquement, n’a pas répondu aux développements de Ripple et a généralement suivi les mouvements larges d’autres crypto-monnaies comme le bitcoin et l’éther.

Attente de bénéfices  des efforts des autres:  Les troisième et quatrième volets du test de Howey (une attente raisonnable de bénéfices dérivés des efforts des autres) sont également absents étant donné la tolérance commerciale de Ripple et l’autonomie de l’architecture XRP. L’espérance de profits tirés des efforts des autres doit être raisonnable. Ripple n’a pas commercialisé le XRP en tant que produit d’investissement, ni promis aux détenteurs du XRP aucune sorte de profit ou de retour sur investissement. Au contraire, Ripple a souligné à plusieurs reprises la fonctionnalité de XRP en tant qu’outil de liquidité et mécanisme de règlement. Le fait que certaines parties puissent acquérir du XRP dans l’espoir qu’il puisse s’apprécier en valeur ne peut être déterminant car il en va de même pour le grand nombre de spéculateurs de bitcoins et d’éther.

Les acheteurs XRP ne peuvent raisonnablement pas compter sur les efforts de Ripple car l’architecture XRP est entièrement autonome et existe de manière totalement indépendante de Ripple. Si Ripple cessait complètement son implication dans XRP, le XRP Ledger continuerait à fonctionner via des validateurs tiers et XRP continuerait à négocier librement sur les échanges.

Le fait que les participants au marché reconnaissent la séparation entre XRP et Ripple est démontré par le fait que le prix de XRP ne réagit généralement pas aux développements concernant Ripple et suit plutôt les mouvements d’autres cryptomonnaies. Bien que Ripple conserve une part importante de l’offre XRP et ait certainement un intérêt pécuniaire dans la valeur de ses avoirs, il ne suffit pas de suggérer qu’un intérêt mutuel dans la valeur d’un actif donne lieu à une attente de bénéfices comme le prévoit Howey. . De plus, la majeure partie du XRP de Ripple est détenue sous séquestre et la capacité de Ripple à accéder à ses avoirs XRP est limitée par des limites programmatiques sur la quantité de XRP qui peut être libérée du séquestre chaque mois. Compte tenu du fait que Ripple ne commercialise pas le XRP en tant qu’investissement et de l’autonomie et de l’immuabilité relative du registre XRP,

Décentralisation

La division SEC du directeur du financement des entreprises, William Hinman, est d’avis que le statut d’un actif numérique en tant que sécurité peut changer au fil du temps si le réseau sur lequel le jeton ou la pièce doit fonctionner devient suffisamment décentralisé, un sentiment reflété dans le numérique publié ultérieurement. orientation des actifs. Bien que la décentralisation soit un concept intrinsèquement difficile à quantifier, le directeur Hinman a cité un certain nombre de facteurs que la SEC peut prendre en compte pour prendre cette décision, notamment plusieurs analogues aux éléments Howey déjà évoqués ci-dessus:

  1. Si un promoteur a levé un montant de fonds supérieur à ce qui pourrait être nécessaire pour établir un réseau fonctionnel et continue de dépenser des fonds à partir du produit pour améliorer la fonctionnalité et / ou la valeur du système que les jetons fonctionnent:  XRP et le XRP Ledger étaient pleinement opérationnel en 2012 lors du lancement du XRP Ledger. Cependant, même si Ripple détient une part importante de XRP dans l’entiercement et finance ses opérations par la vente de XRP (ainsi que la vente et la licence de logiciels), ce n’est pas différent que les mineurs de bitcoins ou d’éther vendant des jetons minés ou la Fondation Ethereum. en utilisant ses fonds d’éther pour développer et soutenir l’architecture Ethereum.
  2. Qu’il existe des asymétries d’information entre les promoteurs et les acheteurs, de sorte que l’application des protections offertes par la Securities Act ait un sens et que la divulgation des activités et des plans du promoteur soit importante pour les investisseurs:  si la SEC a constaté que le bitcoin et l’éther satisfont à cette condition, il en va de même pour XRP. En fait, il existe moins d’asymétries d’informations avec XRP étant donné que l’activité de Ripple dans XRP est rendue publique par le biais, entre autres, de rapports trimestriels volontaires divulguant les activités de Ripple sur le marché XRP.
  3. S’il existe des personnes ou des entités autres que le promoteur qui exercent des droits de gouvernance ou une influence significative:  Il n’y a pas de tiers qui exercent des droits de gouvernance ou une influence significative sur XRP. De plus, contrairement au bitcoin et à l’éther, qui pourraient être soumis à une “ attaque de 51% ” où les mineurs qui contrôlent la majorité de la puissance de l’ordinateur sur le réseau pourraient réécrire le registre, le registre XRP nécessite un consensus de “ supermajorité ” de 80% pour vérifier les transactions et modifier le grand livre, ce qui réduit d’autant le risque qu’un tiers prenne le contrôle du réseau.

Un jeton d’utilité pour la liquidité

Ces  dernières années , la SEC a commencé à explorer le concept de «jetons d’utilité», des actifs numériques qui représentent un droit à un produit ou à un service offert par l’émetteur. 

En concluant que les jetons de services publics n’étaient pas des titres, la SEC a cité les facteurs suivants: (i) le réseau, la plate-forme et les applications sur lesquels les jetons existent étaient entièrement développés et opérationnels au moment de leur émission et les fonds provenant de la vente de jetons ne seraient pas utilisé pour le développement de ce qui précède; (ii) les jetons étaient immédiatement utilisables au moment de la vente; (iii) les jetons étaient limités au réseau et ne pouvaient pas être transférés vers des portefeuilles externes; (iv) la valeur des jetons a été fixée à un taux prédéterminé et représentait une obligation correspondante de l’émetteur ou d’autres parties sur la plateforme de fournir des services à la valeur de ce montant; (v) les jetons ne peuvent être rachetés par l’émetteur qu’à leur valeur nominale, et (vi) les jetons étaient commercialisés d’une manière qui mettait l’accent sur leur fonctionnalité et non sur le potentiel d’appréciation de la valeur. En outre, la lettre de non-action adressée à Pocketful of Quarters notait spécifiquement que les prestataires de services étaient soumis à un contrôle anti-blanchiment initial et continu (AML) et connaissaient les contrôles de votre client (KYC) et que les prestataires de services étaient en mesure de liquider les jetons pour l’éther à un taux de change prédéterminé.

XRP, compte tenu de son objectif en tant qu’outil de liquidité et de règlement pour les institutions financières, pourrait être considéré comme un jeton d’utilité en ce qui concerne l’utilisation spécifique de XRP pour la solution de liquidité à la demande (ODL) de Ripple. 

Bien que XRP utilisé pour ODL ne soit pas entièrement analogue aux jetons utilitaires pour lesquels la SEC a précédemment émis des lettres de non-action (à savoir, XRP n’est ni limité à la plateforme ODL ni intrinsèquement fixé à un prix fixe), la plupart des facteurs sont présents. Le réseau (XRP Ledger) et la plateforme (ODL) sont actuellement entièrement fonctionnels et développés de telle sorte que Ripple n’a pas besoin d’utiliser la vente de XRP pour un développement ultérieur et, en conséquence, les jetons (XRP) sont immédiatement utilisables au moment de l’acquisition . Tout au long de la transaction, la valeur de XRP est essentiellement fixe, bien qu’il soit possible qu’il y ait des fluctuations de prix pendant les quelques secondes nécessaires à la transaction.

Ripple a également commercialisé le XRP en ce qui concerne l’ODL d’une manière qui met l’accent sur sa fonctionnalité (liquidité sécurisée et quasi instantanée sans les frais de transaction ou les retards imposés par les intermédiaires financiers traditionnels) et n’a pas commercialisé le XRP comme un actif dont la valeur peut s’apprécier, bien que la seconde moitié de ce facteur est sans objet étant donné le temps limité pendant lequel les contreparties détiennent XRP par conception. Enfin, en ce qui concerne les considérations AML et KYC, XRP II, la filiale par l’intermédiaire de laquelle Ripple effectue ses ventes de XRP, est enregistrée auprès du Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) et gère un solide programme de conformité AML / KYC / OFAC. En outre, Ripple effectue également une due diligence sur ses clients.

En tout état de cause, il y a peu de raisons de s’inquiéter étant donné que les clients ODL de Ripple sont eux-mêmes des institutions financières réglementées et une diligence supplémentaire sera exercée soit par les bourses sur lesquelles le XRP est converti en monnaie fiduciaire, soit par les banques vers lesquelles les fonds en résultant sont transférés. . La fongibilité de XRP utilisé pour ODL et XRP utilisé à d’autres fins distingue XRP des autres actifs numériques que la SEC a considérés comme des jetons d’utilité, mais le bref laps de temps pendant lequel les contreparties ODL détiennent XRP doit être pris en considération car la plate-forme est conçue pour permettre aux utilisateurs de liquider leurs avoirs XRP en monnaie locale presque immédiatement après leur entrée en possession. Comme indiqué ci-dessus, le XRP ne correspond pas fondamentalement à la définition d’un contrat d’investissement selon le test Howey. De plus,

Le document conclut qu’en vertu d’une application équitable du test de Howey et de l’analyse actuellement en expansion de la SEC, le XRP ne devrait pas être réglementé en tant que titre, mais plutôt considéré comme une devise ou un moyen d’échange. Comme l’a noté le président de la SEC, certaines crypto-monnaies sont des «remplacements de devises souveraines, remplacent le dollar, l’euro, le yen par du bitcoin. Ce type de monnaie n’est pas un titre ». 

Remarque : Willkie est l’avocat de Ripple sur certaines questions et s’est appuyé sur certaines informations factuelles fournies par Ripple dans la préparation de cet article.

Notre point de vue

Issu de l’ancien président de la CFTC, ce document a un peu de «poids» supplémentaire. Son expérience et ses connaissances aident à décomposer tous les volets du test de Howey, en faisant valoir pourquoi XRP n’est pas une sécurité. Le fait que les auteurs de l’article travaillent pour un cabinet d’avocats qui conseille Ripple ne nie pas les arguments de l’article ni la stature de l’auteur. Le timing du document nous permet de spéculer sur le fait que le procès de sécurité contre Ripple pourrait peut-être toucher à sa fin.

Il y a seulement une semaine, Ripple a déposé une requête pour rejeter les allégations de fraude à son encontre et déposé la récente règle reconnaissant les avantages de Ripple et de XRP pour les remises de fonds par le Bureau de la protection financière des consommateurs (CFPB) pour avis judiciaire.

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